by Sinem AteşUZAKTAN ÇALIŞMA BAĞLAMINDA EN ÇOK SORULAN SORULAR
Evden çalışmanın hukuki bir ifadesi olan uzaktan çalışma, son zamanlarda içinde bulunduğumuz Covid 19 pandemi döneminde ciddi önem kazanmış durumda olmasına rağmen, şirketlerde hukuki süreçlerin usulüne tam ve gereği gibi uygun yürütülmediği gözlemlenmektedir. Uzaktan çalışmanın başta sözleşmeler hukuku, iş hukuku ve kişisel verilerin korunması mevzuatı olmak üzere birçok yansıması bulunmaktadır. Bu yazımızda öncelikle uzaktan çalışmanın güncel düzenlemeler doğrultusunda hukuki boyutta karşımıza nasıl çıktığı kısaca anlatılacak ve en çok aldığımız sorular doğrultusunda sözleşmeler hukuku, iş hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku bağlamındaki yansımalarına kısaca değinilecektir.
1. Hukuki Bağlamda Uzaktan Çalışma Nedir?
Uzaktan çalışma 2016 yılında İş Kanunumuzun “Kanun” 14. maddesine eklenen bir fıkra ile aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
““Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”
Öte yandan 10.03.2021 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’inde “Yönetmelik” de Kanun’daki ifadeye sadık kalınmış ve uzaktan çalışma Kanun metniyle birebir aynı şekilde tanımlanmıştır. Bu bağlamda, en sade haliyle uzaktan çalışma, teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yapılan çalışma olarak değerlendirilebilecektir. İşçinin uzaktan çalışmada bulunması için evde bulunmasına gerek bulunmadığı metinden açıkça anlaşılmaktadır. Bu husus uzaktan çalışma sırasında yaşanan iş kazalarında önem kazanacaktır.
2. İşçi ve İşveren Arasında Uzaktan Çalışma İlişkisi Nasıl Kurulur?
Yönetmelik maddeleri incelendiğinde uzaktan çalışma ilişkisinin kurulmasının yazılı şekle bağlandığı görülmektedir. Bu husus öncelikle uzaktan çalışmanın tanımında “yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir”denilmek suretiyle belirtilmiş akabinde Sözleşmenin Şekil ve İçeriği kenar başlıklı maddesinde “Uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmeleri yazılı şekilde yapılır.” denilmiştir. Yazılı şekilde yapılan bu sözleşmede ise işin tanımının, yapılma şeklinin, işin süresinin ve yerinin, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususların, işveren tarafından sağlanan iş araçlarının, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülüklerin, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin yer alması gerekliliği belirtilmiştir. Dolayısıyla işçi ile işveren arasındaki ilişkinin yazılı şekilde kurulması esastır.
Bu noktada pratikte bazı işverenlerin işçi ile yapmış oldukları sözleşmeleri güncellemedikleri görülmektedir. Böyle bir tutum Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu gibi işveren için oldukça dezavantajlı bir durum da oluşturmaktadır. Zira, şartları yazılı olarak belirlenmeyen bir uzaktan çalışma ilişkisinde yaşanabilecek bir uyuşmazlıkta işçi lehine yorum yapılacağı oldukça açıktır. Bu husus uzaktan çalışma ilişkisi içinde işverenin yükümlülükleri de gözetildiğinde önem kazanmaktadır. Bu nedenle, önleyici hukuk kapsamında, işverenlerin mutlaka işçi ile yapmış oldukları sözleşmeleri güncellemeleri, uzaktan çalışma şartlarını açık ve anlaşılır şekilde belirlemeleri, işçinin bu süreçteki hak ve yükümlülüklerini göstermeleri, gerekli hallerde bunlara ilişkin hukuka uygun taahhütler almaları gerekmektedir.
3. Çalışma Mekanı Düzenlemesi, Malzeme, İş ve Araçların Temini Kapsamında İşverenin Sorumlulukları Nelerdir?
Yönetmelik açıkça uzaktan çalışmanın yapılacağı mekân ile ilgili düzenlemelerin iş yapılmaya başlamadan önce tamamlanması, bu düzenlemelerden kaynaklanan maliyetlerin karşılanma usulü, uzaktan çalışan ile işveren tarafından birlikte belirlenmesi gerekliliğini belirtmiştir. Bu kapsamda, uzaktan çalışan işçinin örneğin evden çalışması sırasında bulunduğu mekanın işin yapılmasına uygun hale getirilmesi için gerekli aksiyonların alınması gerekliliği ifade edilmiş ve bunlardan doğan maliyetlerin karşılanma usulü işçi ve işveren arasında yapılacak müzakerelere bırakılmıştır. Bununla beraber, iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış ise uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının işveren tarafından karşılanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu noktada da sözleşmelerin güncellenerek işçiye sağlanan çalışma araçlarının listesi, bunların teslim edildiği gündeki bedelleri, bakım ve onarım koşulları belirlenmeli ve bunlar işçi tarafından imzalanmalıdır. Yönetmelik, bu hususların ayrı bir metin olarak işçi işveren arasında imzalanması halinde yazılı bir örneğinin işçiye verilmesini ve yine imzalı bir nüshasının özlük dosyasında saklanmasını zorunlu kılmıştır. Bu hususların sözleşmede belirlendiği durumda ise ayrı bir tutanak haline getirme zorunluluğu bulunmamaktadır.
4. Çalışma Sürelerinin Belirlenmesi Nasıl Sağlanır ve Fazla Mesai Düzenlemeleri Nasıl Olmalıdır?
Yönetmelik hükümlerinde, çalışma süreleri ve fazla mesainin belirlenmesi usul ve esaslarına ilişkin İş Kanunu’na atıf yapılmıştır. Buna göre uzaktan çalışmanın yapılacağı zaman aralığı ve süresi iş sözleşmesinde belirlenecek, mevzuatta öngörülen sınırlamalara bağlı kalmak koşuluyla taraflarca çalışma saatlerinde değişiklik yapılabilecek ve fazla çalışma işverenin yazılı talebi üzerine, işçinin kabulü ile mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılabilecektir.
Bu noktada hem işverenlerce hem de işçilerce en çok sorulan sorulardan biri de fazla mesainin nasıl tespit edileceğine ilişkindir. Bu noktada, hem işçinin hem de işverenin menfaatlerinin korunması için işverenler bazı yöntemlere başvurmaktadır. En çok karşılan yöntem ise belirli platformlar ve programlar aracılığıyla işçinin aktif kaldığı zaman aralığını tespit etmeye yöneliktir. Bu programların kullanımı fazla mesainin tespitinde kısmen de olsa ispat aracı olarak kullanılabilecektir. Yine mail kullanımları hatta bazı durumlarda iletişim araçlarının kullanımı (telefon, whatsapp, skype) ispat aracı olarak uyuşmazlıklara çözüm getirebilecektir.. Ancak bu ispatın iletişim araçlarının incelenebilirliği ölçüsünde mümkün olabileceği de unutulmamalıdır. Teknik – elektronik ispat dışında elbette tanık deliline de başvurulabilecektir.
5. Uzaktan Çalışmanın ve Kişisel Verilerin Korunması Mevzuatı İlişkisi Nedir?
Bilindiği üzere kişisel verilerin korunmasına ilişkin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 2016 yılında yürürlüğe girmiş ve şirketler bu kanun kapsamında bugüne kadar çeşitli uyum projeleri yürütmüşlerdir. Uzaktan çalışma her ne kadar pandemi döneminde ortaya çıkmamış olsa da yaygınlaşması bu döneme denk gelmektedir. Bu durum da daha önce uzaktan çalışma yapmayan ancak pandemi ile birlikte uzaktan çalışmaya geçen şirketlerin hatta daha doğru ifade ile veri sorumluların almış oldukları tedbirleri mevcut şartlara uygunluk açısından yeniden değerlendirmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Zira, ilgili kanun incelendiğinde veri sorumlusunun yükümlülükleri çalışılan ortama veya zamana göre değişmediği görülmektedir. Dolayısıyla veri sorumlusu nerde ve ne zaman olursa olsun gerekli idari ve teknik tedbirleri almak ve kişisel veri güvenliğini sağlamak zorundadır.
Bu noktada veri sorumluları ciddi risklerle karşı karşıya kalmaktadır. Uzaktan çalışan işçi evinden internete bağlanarak çalışmakta hatta zaman zaman kamuya açık bir interneti bile kullanabilmektedir. Kişisel ev internetleri halka açık bir ağdan daha güvenli olsa da kurumsal bir şirketin ağ güvenliğiyle kıyaslanamayacak derecede risklidir.
Bu bağlamda veri sorumlularının uzaktan çalışmaya uygun güvenlik tedbirlerini alırken verilerin şifrelenmesi (ihlal halinde okunamayacak hale getirme), çalışanın yalnızca günlük işlerini tamamlayacak kadar veriye ulaşması ve diğer verilere erişiminin engellenmesi, kullanılan cihazdan internete bağlanılırken güvenli kurumsal VPN kullanılması, evden çalışma bilgi güvenliği talimatlarının işçiye açıkça verilmesi, bu hususlarda taahhütname alınması, işçinin bu konularda eğitilmesi ve daha birçok idari ve teknik tedbir oldukça büyük önem kazanmaktadır.
Son olarak işçinin fazla mesaisinin takibi sırasında kullanılan programların da veri minimizasyonu bağlamında değerlendirilmesi, amaca uygun olmayan ve ölçülü olmayan verilerin toplanmaması da önemli hususlar arasında yer almaktadır.
6.Uzaktan Çalışma Sırasında İşçinin Herhangi Bir Kaza Geçirmesi İş Kazası Olarak Değerlendirilir Mi?
İş kazası 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’da “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen … olay” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre evde veya işyeri dışında başka bir yerde işçi işin yürütümü nedeniyle bir kaza geçirmiş ise bu iş kazası olarak değerlendirilecektir. Burada önemli olan kazanın işin yürütülmesi nedeniyle ortaya çıkmasıdır. Örneğin işçiye verilen bir ekipmandan kaynaklı bir yaralanma (elektrik çarpması, yangın) meydana gelmiş ise bu iş kazası teşkil edecektir. Öte yandan işçinin uzaktan çalıştığı saatlerde yüksek bir dolaptan bir şey almak isterken kayıp düşmesi iş kazası olarak nitelendirilemeyecektir. – Ancak kazanın niteliğinin tespiti her zaman bu kadar kolay olmayabilir. – Bu noktada kazanın iş nedeniyle meydana gelip gelmediğinin tespit edilebilmesi için işin kapsamının, yürütülüş şeklinin ve ara dinlenme saatlerinin açıkça sözleşmede yazılı şekilde belirtilmesi önem kazanmaktadır. İşverenin sorumluluğunun ölçüsü ise işçiye evde çalışma sırasında alınacak iş güvenliği tedbirlerinin eğitiminin verilip verilmediği, iş güvenliğine uygun ekipman ve araç sağlanıp sağlanmadığı ve işçinin güvenlik tedbirlerine uyup uymadığı değerlendirilerek karar verilecektir.
Av. Sinem ATEŞ